Създават ли опасност за правата на гражданите измененията в Закона за електронните съобщения?

Създават ли опасност за правата на гражданите измененията в Закона за електронните съобщения?

Александър Кашъмов, ръководител на правния екип на ПДИ

В последната седмица на май 2016 парламентът прие на първо четене изменение и допълнение в Закона за електронните съобщения. Проектът премина скоростно през комисиите, като заявеният мотив бе, че изменението е безобидно и цели да попълни пропуск – да направи възможно ползването на данни за трафика на електронни съобщения за откриване на изчезнали лица, които са станали или могат да станат жертва на тежко престъпление.

Дали изменението е безобидно и дали предложеният текст съответства на заявените мотиви обаче, е въпрос, на който може да се даде отговор след съответен анализ. Не бива да се пропуска и обстоятелството, че тъкмо правомощията на полицията и службите за сигурност да получават достъп до трафика на електронни съобщения бяха предмет на дългогодишен обществен дебат в и България, и в Европейския съюз. Същият бе белязан и от забележително упорство да се постигне улеснен режим на такъв достъп, без оглед опасността от негарантирана намеса в личния живот и комуникации на гражданите.

В светлината на тази предистория не е чудно подозрението, с което в обществото се подхожда към всяко изменение в тази правна уредба. По-скоро е необяснима наивната вяра на вносителите и депутатите, че промяната може да мине без дебат и щателно изясняване на целите и предложения начин за постигането им.

ПРЕДИСТОРИЯТА: ДЕЛА И ЗАКОНОДАТЕЛНИ ИНИЦИАТИВИ

В началото на 2008 министърът на вътрешните работи и председателят на Държавната агенция за информационни технологии и съобщения[1] (ДАИТС) приеха съвместно Наредба № 40 за съхраняването и предоставянето на данни от мобилните и интернет операторите. Поводът за нормотворчеството бе въвеждането на Директива 2006/24/ЕО, създаваща задължение за запазване на данните от трафика на електронни съобщения.[2]  Разпоредба от наредбата предвиждаше достъп на полицията и службите за сигурност до запазените трафични данни без разрешение от съд.[3] Дирекция в Министерството на вътрешните работи (МВР) получи възможността за постоянен и неограничен електронен достъп до съхраняваните от доставчиците на електронни съобщителни мрежи и услуги данни.[4]

Новата уредба предизвика критични реакции от страна на неправителствени организации и блогъри. Програма достъп до информация подаде жалба до Върховния административен съд (ВАС), който с окончателно решение от декември 2008 отмени изцяло чл.5 от наредбата като прие, че не са въведени разбираеми и ясно формулирани основания, както за достъп до данни за личния живот на гражданите, така и за процедурата за тяхното получаване, в нарушение на чл.32 и чл.34 от Конституцията и на чл.8 от Европейската конвенция за правата на човека.

След решението на ВАС още през януари 2009 бяха внесени в парламента текстове в Закона за електронните съобщения (ЗЕС), които да заместят отменените разпоредби от наредбата. Представители на ПДИ участваха в дебатите в комисиите. През март 2009  след отхвърляне на предложението за връщане на прекия технически достъп на ДОТО до трафичните данни, парламентът прие норми в ЗЕС,[5] с които стриктно се позволяваше достъп само след съдебно разрешение и единствено с цел разкриване и разследване на тежки и на компютърни престъпления.[6] След изборите през 2009 МВР отново предложи изменения в уредбата  в посока улеснен достъп на полицията и службите до трафични данни, като организира обществено обсъждане. Отново експерти от ПДИ участваха както в обсъждането, така и в по-нататъшните дискусии в парламентарните комисии. Текстовете бяха приети през 2010[7], като макар да не бе върнат прекият технически достъп, изискванията за получаване на трафични данни от полицията бяха занижени.[8]

Междувременно, след дебати в други държави членки на ЕС бяха оспорени законите, въвеждащи Директива 2006/24/ЕО на национално ниво. Значителното като авторитет в правната общност на ЕС решение на германския Федерален Конституционен съд от 2 март 2010 за обявяване на противоконституционност на закона, с който е въведена директивата, бе последвано от решение на Съда на Европейския съюз от 2014, с което тя бе обявена за невалидна.[9]

По искане на омбудсмана през 2015 Конституционният съд (КС) обяви редица разпоредби от ЗЕС[10] за противоречащи на чл.32 и чл.34 от Конституцията[11]. Парламентът внесе нови изменения, с които съобрази решението на КС. Сегашното изменение се обосновава с пропуск на тогавашната законодателна инициатива.

СТАТИСТИКА

Статистическите данни показват, че полицията и службите за сигурност ползват широко достъпа до трафични данни. За 2008 бе съобщена чрез медиите информация за направени от МВР 330 000 разпечатки на 40 000 души. Този период съвпада с периода на действието на Наредба № 40/2008 през 2009 г. Статистиката за 2010 показва 21 714 случаи на достъп до трафични данни, от които през периода януари - април съдилищата са издали само 2760 разрешения за достъп до трафични данни. Тоест, след изменението в ЗЕС от март 2010 започва отново тенденция по нарастване на случаите на достъп до трафични данни, особено при отворената „вратичка” за заобикаляне на съдебните разрешения[12]. През 2012 тя се „отваря” още повече, като само в 15 350 случая е дадено разрешение от съд, а в 58 702 случая е използвана процедурата, която не изисква искане до съдия[13].

Статистиката през годините за използване на специални разузнавателни средства (СРС) показва същата тенденция. През 2007 съпоставката на данните за използване на СРС в България за периода 1999-2000 с данните за телефонни подслушвания във Великобритания бе сред причините за осъдителното решение на съда в Страсбург[14]. Коментираният в същото решение доклад на прокуратурата за многобройни злоупотреби при използването на СРС е изрично визиран в Доклада на Националното бюро за контрол на СРС за дейността през 2014, в който е посочено: Констатациите на Бюрото , извършени 15 години по-късно [в сравнение с доклада на прокуратурата от 2001– бел.авт.], позволяват да се направи извод, че се допускат идентични нарушения на закона, независимо от предприетите през 2001 мерки[15]. Данните за 2015, които бяха току-що публикувани, са по-оптимистични и показват напредък, но спомените за дълги години на продължаващи злоупотреби и притеснението от незаконно тайно наблюдение не са отминали.

ПРЕДЛОЖЕНАТА НОВА РАЗПОРЕДБА

В момента се предлага Народното събрание да приеме разпоредба, с която освен за разкриване и разследване на тежки престъпления, запазването на трафични данни да се използва и за:

... издирване на лица, за които може да се направи обосновано предположение, че са станали или могат да станат жертва на тежко престъпление.

В мотивите към законопроекта четем напълно приемлива цел на измененията: необходимо е компетентните органи да имат достъп до трафични данни, когато има обосновано предположение, че изчезналото лице е станало или може да стане жертва на тежко престъпление (убийство, отвличане, противозаконно лишаване от свобода, трафик на хора).

СЪОТВЕТСТВИЕ МЕЖДУ МОТИВИТЕ И СЪДЪРЖАНИЕТО НА ИЗМЕНЕНИЕТО

На първо място прави впечатление, че в предложената разпоредба, за разлика от мотивите, липсва уточнението, че достъп до трафични данни ще се осъществява за издирването на изчезнали лица. Значението на тази разлика е съществено, тъй като ако условието, за да започне издирване, е даден човек първо да е изчезнал, тогава кръгът на възможностите да се започне такава процедура рязко се стеснява. В Закона за МВР е предвидена дейност по издирване на лица, които се укриват от привличане към наказателна отговорност или са се отклонили от изтърпяване на наказание по дела от общ характер, както и издирване на безследно изчезнали лица[16].Ако това се има предвид под „издирване на лица”, то трябва да бъде написано ясно, за да не възникне съмнение – като у обикновения гражданин, така и у оперативния работник или съдията, който издава разрешението, че тъкмо тези категории изчезнали подлежат на издирване.[17]

На второ място, не е посочена дефиниция на израза обосновано предположение. Същевременно съдържателно той много прилича, но се и различава от употребения в Наказателнопроцесуалния кодекс израз основателно предположение. Това означава, че терминът неминуемо ще се превърне в предмет на тълкуване, извършвано във всеки конкретен случай от различен служител, респ. съдия, и неизбежна противоречива практика. Законите трябва да бъдат написани на ясен и точен език. Възможно е идеята да е била това предположение да бъде писмено обосновано, но при липса на определение или пояснение в законодателството, опасността от противоречия или широко приложение на понятието остава.

Желателно е да се премисли, дали е необходимо да бъдат обхващани всички случаи на тежки престъпления. Няма съмнение, че за откриването на жертва на убийство, опит за убийство, отвличане и др. подобни е необходимо полицията да разполага с достъп. Същевременно, остава необяснимо защо е нужно всяко тежко престъпление да бъде условие за прилагане на такъв достъп. Ще бъде ли допустимо близък, който не може да бъде открит на мобилния му за няколко часа или ден-два, да бъде подложен на издирване и достъп до трафика на електронни съобщения с мотив, че в дома му е бил извършен обир[18]?

Използваният термин „жертва” на престъпление е неясен. В Наказателнопроцесуалния кодекс такъв термин не се употребява. Терминът там е „пострадал”. Според определението в закона това е човекът, претърпял имуществени или неимуществени вреди от престъплението. По въпроса кой може да е пострадал от различните видове и родове престъпления, е формирана обемна съдебна практика през годините. Въвеждането на съвсем нов термин е залог за ново чудене от страна на гражданите, полицаите, прокурорите и съдиите каква е разликата между „пострадал” и „жертва”, има или няма такава, ако има – съществена ли е или в детайли и в кои. Следователно отново е въведено условие за противоречива практика и възможност за неоснователно разширяване на кръга на случаите, в които е допустим достъп до трафични данни. При вече посочената практика на институциите у нас в скорошното минало, възползването от непрецизния текст за широко приложение на даденото правомощие, е повече от сигурно.

ИЗВОДИ

Притеснително е да има четири сериозни проблема в текст от едно изречение, чието съответно адресиране да изисква промяната на повече от половината думи в него. Не говори добре, когато предложение за законодателна промяна не е надлежно обсъдено. Не е демократично и не съответства на принципа на широко обществено участие в законодателния процес подходът да не се обсъди едно такова предложение поне с организациите, заявили становище по конституционното дело от 2014. Демокрацията изисква малки стъпки, но липсата им поражда големи проблеми.

[1] По това време министър на вътрешните работи бе Румен Петков, а председател на ДАИТС – Пламен Вачков.

[2] Обозначени като „трафични данни” в Закона  за електронните съобщения. Това са данни както от съобщенията в интернет, така и от тези, които се осъществяват чрез мобилни и стационарни телефони.

[3] Чл.5 от наредбата.

[4] Тогава Дирекция „Оперативни технически операции” (ДОТО), която впоследствие застана в основата на създадената през 2013 Държавна агенция „Технически операции”.

[5] Тежки са престъпленията, наказуеми с наказание „лишаване от свобода” над 5 години, а компютърните престъпления са уредени в глава девета „а” от Наказателния кодекс. Следва да се отчете ролята на тогавашния председател на Комисията по вътрешна сигурност и обществен ред към 40-тото Народно събрание Минчо Спасов за постигане на максимално приемливи от гледна точка защита правата на човека формулировки.

[6] Достъпът се осъществяваше само по реда на Закона за специалните разузнавателни средства или Наказателнопроцесуалния кодекс – чл.251, ал.4 от ЗЕС (обн. ДВ бр.17 от 2009).

[7] ДВ бр.17 от 2010.

[8] Особено чрез създаването на възможност за достъп без съдебно разрешение.

[9] Решение на Съда на Европейския съюз, голям състав, от 8 април 2014 по съединени дела С-293/12 и С-594/12.

[10] През 2013 по жалба на Асоциация за Европейска интеграция, Екимджиев и Програма достъп до информация бе заведено дело пред Европейския съд по правата на човека, което включва оплакване за нарушения на чл.8 от Европейската конвенция за правата на човека чрез разпоредбите в ЗЕС относно запазването и достъпа до трафични данни.

[11] Решение № 2 от 12 март 2015 по к.д. № 8/2014 за обявяване на противоконституционност на чл.250а-250е, чл.251 и чл.251а от ЗЕС. ПДИ представи становище по конституционното дело.

[12] С чл.250в, ал.4 се предвиди възможността при образувани наказателни производства достъпът до трафични данни да се осъществява по реда на Наказателнопроцесуалния кодекс. Още в средата на 2010  тази разпоредба бе изтълкувана от главния прокурор като даваща възможност да не се иска разрешение от съд за достъп до трафика в тези случаи.

[13] Доклад на ресорната подкомисия към Правната комисия на 41-вото Народно събрание.

[14] Решение по делото Асоциация за европейска интеграция и права на човека и Екимджиев с/у България от 28 юни 2007 по жалба № 62540/00, §§ 52 и 92.

[15] Доклад на Националното бюро за контрол на специалните разузнавателни средства за извършената дейност през 2014, стр.23.

[16] Чл.8, ал.3, т.3 от ЗМВР.

[17] За прецизност трябва да се посочи, че за издирване на укриващите се от правосъдието и в момента съществува достъп до трафични данни, тъй като в разумно мислимия случай ще бъде образувано досъдебно производство или най-малкото проверка, които се обхващат от основанията „разкриване или разследване” на тежки престъпления.

[18] В общия случай, предвиденото в закона наказание за обикновена кражба е затвор до 8 години (чл.194, ал.1 от Наказателния кодекс, т.е. престъплението е тежко).

?