Отстоява ли ВКС правото на личен и семеен живот? Интервю с доц. Велина Тодорова относно тълкувателното решение на ВКС за юридическа смяна на пола

Доц. Велина Тодорова е юрист (1981 г.) и доктор по социология на правото (1989 г.), доцент по гражданско и семейно право в Юридическия факултет на Пловдивския университет и Българската академия на науките. Тя има богат опит в изследователската дейност и в законотворчеството в областта на защитата на правата на човека, социалната защита и семейното право (от 1997 г. досега). Публикува в национални и международни издания и е едновременно експерт (2001 г.) и член (2014-2019 г.) на Комисията по европейско семейно право, член на Европейската комисия по семейно право (FLEUR) от 2019 г. Национален програмен мениджър за Международната организация на труда (МОТ - IPEC) и един от основателите на Агенцията за закрила на детето (2001 г.). Винаги е съчетавала академичната си кариера със силен активизъм като член и поддръжник на различни инициативи и неправителствени организации в областта на правата на човека. Заместник-министър на правосъдието (2011-2013 г.). Член на Комитета на ООН по правата на детето (2017-2021 г., 2021-2025 г.).  

Едно от знаковите решения на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) срещу България за нарушаване на правото на личен и семеен живот, което се цитира и в мотивите на ВКС, е обосновано с липса на преценка за пропорционалност спрямо и обществения интерес и правото на жалбоподателя да бъде призната половата му идентичност. Въпреки това, по същество, те са счели, че общественият интерес изисква правна промяна на пола да не бъде позволена и в следствие на това са отхвърлили иска му. Съдилищата обаче не са дали обяснение в мотивите си що се отнася до конкретната природа на обществения интерес и не са извършили преценка за пропорционалност спрямо правото на жалбоподателя да бъде призната половата му идентичност. Y.T. срещу България Решение от 09.07.2020 г

Означава ли това, че във всеки конкретен случай следва да се прави преценка на баланс между обществения интерес и правата на гражданите и в какво би се състояла тази преценка?

Европейският съд по правата на човека, в цитирания абзац от решението си, намира нарушение на чл. 8 от Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) в две посоки. Първо, не е изяснена природата на обществения интерес, който надделява над правото на жалбоподателя и второ, съдът не е направил преценка за пропорционалност на намесата в правото на жалбоподателя да бъде призната джендър  идентичността му.

Известно е, че всяко ограничение на права на човека трябва да е предвидено в закон, и да е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната сигурност, обществената безопасност или икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето или морала или за защита на правата и свободите на другите (чл.8, § 2 КЗПЧОС). Допустимата намеса в правата от страна на държавата може да бъде изведено и чрез тълкуване на чл.32 и чл.57, ал.2 от Конституцията. 

В България не е установена правна забрана за промяна в регистрирания пол на физическото лице. Следователно няма формулиран защитен обществен интерес в тази област. За сравнение, нормата на чл.46, ал.1 от Конституцията, която определя, че бракът е съюз само на лица от различен пол е норма от обществен ред и създава забрана за сключване на еднополови бракове в България. Що се отнася до промяната на регистрирания пол, многократно, вкл. ВКС, показа, че законодателството допуска промяната на гражданския пол, при желание на лицето, а не само при допусната фактическа грешка. Следователно ВКС не намира нарушение на обществен интерес в тази хипотеза.

Да си припомним, че за периода 2017–2019 г. ВКС създава трайна практика да допуска промяната на гражданския пол при трансджендър състояние като приема, че материалноправните предпоставки за признаване на промяната в гражданския пол произтичат от чл.8 от КЗПЧОС и се извличат от практиката на ЕСПЧ.  В решенията се акцентира върху константното разбиране на ЕСПЧ, че определянето на пола, името, сексуалната ориентация и половия живот, принадлежат към сферата на личния живот, защитен от чл.8 КЗПЧОС, както и, че когато държавата е предвидила възможност за актуализация на данните, вписани в регистъра, но отказва да впише новия пол, нарушава чл.8 КЗПЧОС. 

Вторият тест, който трябва да направи съда по такова дело, е проверката за пропорционалност при намесата в правото. Съдът трябва да претегли дали удовлетворяването на искането ще наруши конкретни ценности: обществената безопасност или икономическото благосъстояние на страната, ще доведе до безредици или престъпления, или е заплаха за здравето или морала или за правата и свободите на другите. В тази посока е опитът на ВКС – ОСГК в Тълкувателно решение по ТД 2/2022 г. от 20.02.2023 г. да предложи причини, които биха обосновали надделяващ обществен интерес или конфликт с правата на други лица. Такива, според ВКС биха били нужда от промяна на имената на децата или в гражданскоправния статус на брачния партньор и на децата: бракът ще се окаже еднополов, а такъв брак Конституцията забранява, а децата – ще придобият родители от един и същи пол, положение, което обективното право на Р България не допуска. Подобни причини биха могли да попаднат в границите на преценката на държавата, ако бъдат конкретно констатирани според фактите по делата (транс лицето е в брак, има деца, например).

Разбира се, необходим е баланс между засегнатото право (да се допусне или не, поправка в регистрирания пол), особено в хипотеза на претърпени хирургически интервенции за промяна на пола, какъвто е цитираният във въпроса случай, и интересите на членовете на семейството. Винаги при такъв баланс ще трябва да се отговори и на въпроса дали не съществува друго правно средство за защита на засегнати, но и защитени, права на други лица. Казано по друг начин, трябва да се отговори на въпроса дали отказът да се уважи правото на джендър идентичност не е непропорционална мярка за защита на правата на други лица.

В мотивите си ВКС обаче твърди, че „надделяващият обществен интерес над интереса на транссексуалните молители да бъде допусната промяна на пола им в регистрите за гражданско състояние, следва от мотивите към Решение № 15/26.10.2021 г. по к. д. № 6/2021 г. на КС.“ Обезсмисля ли се по този начин задължението формулирано от ЕСПЧ да се прави преценка на баланс между обществения интерес и правата на гражданина във всеки конкретен случай спрямо индивидуалните му характеристики и възможно ли е обществения интерес да се изменя във времето или той е константа ?

Да, Решение № 15/26.10.2021 г. по к. д. № 6/2021 г. на КС обезсмисля задължението формулирано от ЕСПЧ да се прави преценка на баланс между обществения интерес и правата на гражданина във всеки конкретен случай спрямо индивидуалните му характеристики.

Както вече посочих, българското законодателство не предвижда забрана в защита на обществен интерес, да бъде допусната промяна в пола на трансджендър лице. За да създаде такава, при липса на законодателни предпоставки, Конституцонният съд (КС) произведе, задължителното за всички институции, тълкуване на понятието за пол, употребено в Конституцията.

Не искам да влизам в дебрите на това решение, но си струва отново да отбележа, че то противоречи на Конституцията и създава опасен, за принципите на върховенството на правото, прецедент. Защо? КС реши да тълкува понятие, употребено само като белег, забраняващ дискриминацията, в контекста на нормата за брака. Затова КС прие, че конституцонноправният статус на българските граждани се свежда само до брачното им положение, а не до статуса им на носители на права и най-вече – на равнопоставени пред закона субекти. За да довърши задачата си, КС прие още, че върховенството на правото е подчинено на върховенството на морала и на религията и така си позволи да престъпи мандата си като влезе в ролята на законодател.

С решението си № 15 от 2021 г. КС на практика обяви ЕКПЧ (и по конкретно чл. 8) за неприложима в България, противно на Конституцията и така създаде криза в юриспруденцията на ВКС. ВКС беше изправен пред неразрешимата дилема – да спазва ЕКПЧ и съответно – да следва юриспруденцията на ЕСПЧ, или да се подчини на решение на КС. Но това е голяма тема за друг разговор. 

Ако се върнем на цитираното осъдително решение на ЕСПЧ: Y.T. срещу България от 09.07.2020 г., след решението на КС, съдът би могъл да се позове на задължителната му сила и да откаже да допусне промяна в регистрирания пол. Известни са диспозитивът и мотивите на тълкувателното решение на ВКС по т.д. 2 от 2020 г., произнесено през февруари тази година. За 28 съдии от ОСГК на ВКС решението на КС мотивира приемането, че „Обективното материално право, действащо на територията на Република България, не предвижда възможност съдът да допусне в производството по реда на глава III, раздел VIII от Закона за гражданската регистрация промяна на данните относно пола, името и единния граждански номер в актовете за гражданско състояние на молител, който твърди, че е транссексуален.“ 

ВКС нямаше как да приеме, че съществува правна забрана – норма от обществен интерес. Поради това прие, че съществува празнота в уредбата, което за юристите е съвършено различно положение в законодателството. Това поражда питането как до 2023 г. имаше ред, а сега, при положение, че няма законови промени, изведнъж приемаме, че уредба липсва. Нещо повече, и в двата акта се приема, че трансджендър лица съществуват, т.е. не са факт, породен от фантазията или идеологическа конструкция (т.нар. „джендър идеология“). Тези въпроси задават в особеното си мнение 21 съдии от ОСГК в ТР по ТД 2/2020 г.

В решение № 15 от 2021 г. КС прие, че „понятието „пол“ според Конституцията следва да се разбира само в неговия биологичен смисъл.“ Мотивите за това решение обхващат три тези, обединени от разбирането на КС, че правна категория трябва да се тълкува не се правни аргументи, а на плоскостта на утвърдените в обществото ценности, произтичащи от останалите нормативни системи, каквито са религията, моралът и обичаите. Така стана ясно, че полът е бинарна категория, тъй като Конституцията дефинира брака като съюз между мъж и жена (теза, маркирана още в Решение на КС № 13/2018 г. относно Истанбулската конвенция). Второ, биологичният детерминизъм на пола се извежда от репродуктивната функция на семейството и на жената, вкл. демографската криза и раждаемостта, и трето, бинарният пол бил част от ценностните разбирания на съвременното българско общество, „формирани от религията и морала“ и тъй като те се „характеризират със стабилност и устойчивост като регулатор на поведението“, държавата не може да налага „правни разрешения, намиращи се в колизия с установени морални и/или религиозни норми и принципи“. Така стана ясно още, че според КС, християнската доктрина е „най-традиционната и най-голямата ценност“ на българите.

Сигурно е, че така широко и абстрактно формулирани мотиви няма да бъдат приети от ЕСПЧ, тъй като нямат обективна основа - нито са представени доказателства, нито общественият интерес е въведен в норма в законодателството.

Въпросът дали е възможно обществения интерес да се изменя във времето или той е константа, е важен. На този въпрос най-аргументирано могат да отговорят социолозите. Но самият факт, че законодателството се променя, както се променя и тълкуването на правото, показва, че общественият интерес се променя. Общественият интерес се определя от различни фактори, които са променливи във времето, например, икономическото, социалното и политическото развитие, приемането на ценностите на демокрацията, човешките права, толерантността, хуманизма и върховенството на правото. Проявлението на тези фактори зависи както от естествената динамика на обществото, така и от лидерството на политическите водачи, образованите елити и съюзите, в които участва държавата, но и от степента на свобода и зрялост на гражданското общество.

КС впрочем, също посочва, че общественият интерес се променя. Съзирам обаче два проблема във връзка с обсъжданото решение на КС. На първо място, със самото си решение, което тотално използва правото като политически инструмент, КС играе роля на бариера пред естествената обществена динамика като формира общественото мнение с непозволени средства. Това се отразява не само на конкретно обсъжданата тема от областта на правата на човека. Негативният ефект на решението на КС е много по-широк. Решението подкопава изобщо идеята за демократично управление и върховенство на правото. На второ място, КС експлицитно отрича ролята на политическото и гражданското лидерство в промяната на общественото мнение и нагласи, което е също антидемократично и антиправово действие.

Означава ли това, че има основания да се твърди, че с решението си ВКС всъщност нарушава КЗПЧОС въпреки твърденията в мотивите си?

Да, означава и не само има основания за това твърдение. В решението по ТД 2/2020 г. на ВКС експлицитно се твърди, че тази Конвенция не е източник на право в България. Според реша-ващия състав това е така, защото 1/ българският КС бил приел че полът има само биологично обяснение, а ЕСПЧ мисли друго („КЗПЧОС не се налага над биологичното обяснение на понятие-то „пол“, дадено от Конституцията), 2/ КЗПЧОС не е част от правото на Европейския съюз и не притежава присъщия му директен ефект и примат над вътрешното право (никой не твърди първото, но второто твърдение пряко противоречи на Конституцията) и 3/ В никое от своите ре-шения ЕСПЧ не е приемал, че чл. 8 КЗПЧОС установява материалноправните предпоставки на правото на транссексуалното лице да поиска от национален съд на държава страна по Конвен-цията да допусне промяна в пола в съставените актове за гражданското състояние и не е ус-тановявал нарушението да се изразява в такова неизпълнение на позитивните задължения на държавата (дори бегло запознатите с юриспруденцияна на ЕСПЧ, биха се удивили на това откри-тие на българския ВКС).

В такъв случай какъв ще бъде правният ефект на решението на ВКС – ще могат ли да се подават молби до съда за изменение на актовете за гражданско състояние във връзка с характеристика пол и ще могат ли съдии да се произнасят по тях в противоречие на решението на ВКС ?

В особеното мнение на 21 съдии от ОСГК – ВКС се твърди това. Всъщност, поради липса на правна забрана, няма пречка транс лицата да подават молби за промяна на регистрирания пол в акта си за раждане. В решението на мнозинството се прави амбивалентното твърдение, че „действащото материално право не задължава българския съд да допусне промяна в съставените актове за гражданско състояние относно пола на транссексуално лице.“ Тълкувателният извод от тази теза е, че не съществува правна забана за промяна на гражданския пол, т.е. съдът може и да я допусне, въпреки че, както се сочи в особеното мнение на 21 съдии, от диспозитива „и останалите мотиви по тълкувателен път се извлича обща, автоматична и еднаква за всички, независимо от конкретните особености, забрана за правна промяна на пола на транссексуалните лица, от което следва недопустимост на всяка една подадена такава молба до съда.“

Тълкувателното решение, вместо да потвърди досегашната практика, в съответствие с КЗПЧОС, задълбочи кризата в правораздаването, вкл. създавайки неяснота по въпроса за допустимостта и основателността на молбата до съда.

Какви биха могли да бъдат последиците за съдия, който се мотивира с КЗПЧОС и пренебрегне решението на ВКС ?

Според мен, решение, мотивирано в съотвествие с КЗПЧОС и еволютивната юриспруденция на ЕСПЧ ще бъде правно издържаното решение, защото ще бъде в пълно съответствие с Конституцията и законодателството. 

Само транссексуалните и трансджендър хората ли са засегнати от това решение на ВКС ? Възможно ли е например това решение да попречи на човек, който не е транссексуален или трансджендър, но поради друга причина – например недоглеждане или грешка, да не може да коригира грешно съставен акт за гражданско състояние, който не отразява пола му по рождение ?

Да, само трансджендър хората са засегнати от това решение на ВКС. Законът за гражданската регистрация предвижда, че „по административен ред не могат да се променят името на титуляра, с изключение на изрично предвидените в закона случаи, датата на раждане, брак или смърт, и полът“ (чл.76, ал.5).

Накрая – дни след решението на ВКС българският съд се произнесе по знаковия казус „бебе Сара.“  Има ли връзка между двете решения и каква е тя?

Да, има връзка и тя е в конституционната норма, определяща брака, като съюз между мъж и жена. Уредбата на брака беше използвана от КС за да мотивира биологичното значение на понятието за пол, но с много неубедителни от перспективата на правото, аргументи.

Тук се изкушавам да цитирам ЕСПЧ, който обсъжда именно тази тема в решението си от 2008 г. по делото Christine Goodwin v. The United Kingdom (§ 100) така: „Съдът не е убеден, че към датата на разглеждане на настоящото дело (2008 г., б.м.) все още може да се приеме, че тези термини (мъж и жена, б.м.) трябва да се отнасят до определяне на пола по чисто биологични критерии. След приемането на Конвенцията са настъпили големи социални промени в институцията на брака, както и драматични промени, предизвикани от развитието на медицината и науката в областта на транссексуалността. По-горе Съдът е установил по силата на чл. 8 от Конвенцията, че тестът за съвместимост на биологичните фактори вече не може да бъде решаващ при отказа за правно признаване на промяната на пола на транссексуален след операция.  Съществуват и други важни фактори - приемането на състоянието на разстройство на половата идентичност от медицинските професии и здравните органи в рамките на договарящите държави, осигуряването на лечение, включително хирургическа намеса, за да се адаптира лицето възможно най-близо до пола, към който то смята, че принадлежи правилно, и приемането от транссексуалното лице на социалната роля на определения му пол. Съдът отбелязва също така, че член 9 от наскоро приетата Харта на основните права на Европейския съюз се отклонява, без съмнение умишлено, от формулировката на член 12 от Конвенцията, като премахва позоваването на мъже и жени.“

В тази връзка – ако по казуса „бебе Сара“ родителят български гражданин беше мъж, то за него щеше да се приложи презумпцията, че той е бащата на детето родено по време на брака и нямаше да се изискват никакви доказателства, че той е биологичният баща на детето. Тази презумпция нарушава ли конституцията като дава възможност на деца без биологична връзка с български гражданин да стане български гражданин или просто българската гражданка майка на Сара както и самата Сара са дискриминирани?

Това е много добър въпрос. Питането е дали български акт за раждане не би бил издаден по-лесно, ако бракът беше между двама мъже, а не между две жени. Вероятно отговорът би бил положителен предвид обстоятелството, че презумпцията за бащинство е способ за установяване на произход, който не изисква доказване не биологична връзка. Придобиването на българско гражданство не зависи от биологичния, а от юридическия факт на произхода. 

За този казус бих насочила и към анализа на доц. Боряна Мусева, която напомня, че в казус с трансграничен елемент трябва да се приложи Кодекса на международното частно право, а не Семейния кодекс.

Подобна, не идентична, хипотеза за установяване на произход, но в условията на сурогатно майчинство, което както е известно е изрично забранено в някои европейски държави, повдига въпроса за дискриминацията на жената. Установяването на произхода от майката чрез раждането не позволява за майка да бъде посочена жена, която е имала намерението да стане майка на дете, родено от друга жена. Поръчващата майка може да установи произход като осинови детето, доколкото уредбата го позволява. За поръчващия баща, ако е предоставил генетичен материал за зачеването на детето, е по-лесно да установи бащинство, доказано чрез медицински тест. Неблагоприятната позиция на жената в тази хипотеза е предмет на дискусия в европейската литература.

Можем ли в такъв случай да очакваме още осъдителни присъди на България от ЕСПЧ във връзка с казуса „бебе Сара“ и спазването на решението на ВКС?

Вероятно можем да очакваме осъдителни решения от ЕСПЧ по такива казуси. Изобщо, обществото, с помощта на българските институции, вкл. КС, трябва да разбере, че юридическият или моралният консерватизъм и изолационизъм не може да е подход за защита на правата на човека, особено на децата, в съвременния свят.

ххх

Този материал е създаден с финансовата подкрепа на Фонд Активни граждани България по ФМ на ЕИП (www.activecitizensfund.bg), проект „ngobg.info. Медията на българските граждански организации“. Цялата отговорност за съдържанието на документа се носи от авторите му и фондация ПАЦЕП и при никакви обстоятелства не може да се приема, че отразява официалното становище на ФМ на ЕИП и Оператора на Фонд Активни граждани България. Основната цел на проекта е подобряване на информираността на гражданите за ролята на неправителствените организации в обществото